Wenn das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde nicht zulässt…

Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG kann nicht geltend gemacht werden, eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundespatentgericht sei entgegen § 83 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 MarkenG willkürlich unterblieben. In einer unterbliebenen Zulassung der Rechtsbeschwerde kann allerdings eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und damit ein Verfahrensmangel im Sinne von § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG liegen.

Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Der Entzug des gesetzlichen Richters kann durch eine fehlerhafte Anwendung von Verfahrensvorschriften erfolgen. Dazu rechnen die Vorschriften über die Zulassung eines Rechtsmittels, durch die die Möglichkeit der Anrufung des Rechtsmittelgerichts erst eröffnet wird. Jedoch ist nicht jede fehlerhafte Anwendung oder Nichtbeachtung einer Verfahrensvorschrift des einfachen Rechts über die Rechtsmittelzulassung zugleich eine Verfassungsverletzung. Die Entscheidung eines Gerichts, ein Rechtsmittel nicht zuzulassen, verstößt nur dann gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie willkürlich erfolgt^[1].

Gegen die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts in Markensachen, durch die über eine Beschwerde nach § 66 MarkenG entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde außer in den Fällen des § 83 Abs. 3 MarkenG nur statt, wenn das Bundespatentgericht sie zugelassen hat (§ 83 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Da gegen die Entscheidungen des Bundespatentgerichts eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht eröffnet ist, entscheidet dieses Gericht abschließend darüber, ob eine durch seine Entscheidung beschwerte Partei Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof einlegen kann. Unterlässt es das Bundespatentgericht, die Entscheidung der Nichtzulassung nachvollziehbar zu begründen, obwohl eine Zulassung naheliegt, kommt ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht^[2].

Ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter wegen unterbliebener Zulassung der Rechtsbeschwerde kann jedoch die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG nicht begründen. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Bestimmung des § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nur im Fall der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts eröffnet und mit ihr nicht allgemein ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter gerügt werden kann^[3].

Durch die Eröffnung der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG soll sichergestellt werden, dass eine Entscheidung durch einen Bundesgerichtshof des Bundespatentgerichts getroffen wird, der gemäß § 67 Abs. 1 MarkenG als Beschwerdesenat eingerichtet ist und dessen Besetzung unter Einhaltung der Regeln des Geschäftsverteilungsplans (§ 21e GVG) und der senatsinternen Mitwirkungsregeln (§ 21g GVG) gebildet worden ist. Erfasst wird hiervon die Mitwirkung eines Richters, der nicht hätte mitwirken dürfen, oder die unterbliebene Mitwirkung eines Richters, der hätte mitwirken müssen. Gegenstand der Rüge des § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG ist damit die personelle Zusammensetzung der Richterbank^[4]. Deshalb kann mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG weder ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV noch die unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof gerügt werden.

Eine unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde kann jedoch gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnen. Dies setzt voraus, dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich rügt, das Bundespatentgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör entscheidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, mit dem dieser geltend gemacht habe, der Streitfall erfordere eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt ferner vor, wenn das Bundespatentgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde unterlässt, sofern ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen damit nach dem bisherigen Verfahrensablauf nicht zu rechnen brauchte^[5].

Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt allerdings nicht schon allein darin, dass sich aus einer Entscheidung nicht ersehen lässt, von welchen Erwägungen sich das Bundespatentgericht bei der Entscheidung hat leiten lassen, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, ist fachgerichtlich nicht überprüfbar und unterliegt damit keinem verfassungsrechtlichen Begründungszwang^[6]. Das Bundespatentgericht muss deshalb im Regelfall eine unterbliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde nur begründen, wenn ein Verfahrensbeteiligter einen entsprechenden Zulassungsgrund geltend gemacht hat^[7].

Nach diesen Maßstäben liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vor.

Die Markeninhaberin hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Beantwortung der Frage angeregt, ob im Rahmen eines Markenlöschungsverfahrens bei der Frage der originären Schutzfähigkeit eines Zeichens das durch Benutzung geprägte Verkehrsverständnis und sein Beleg in Form von Verkehrsgutachten zu berücksichtigen seien, wenn das Zeichen zur Zeit der Eintragung bereits im Verkehr benutzt worden sei. Weiter hatte sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage für erforderlich gehalten, ob im Rahmen der Feststellung des zu einer Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlichen Durchsetzungsgrades die durch Benutzung geprägte Verkehrsauffassung maßgeblich sei und auf welchen Zeitpunkt es hierzu ankomme. Hiermit hat sich das Bundespatentgericht in der angegriffenen Entscheidung auseinandergesetzt und begründet, warum diese Fragen seiner Auffassung nach die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht erfordern.

Ein Gehörsverstoß kann jedoch darin liegen, dass der Markeninhaberin aufgrund der Verfahrensgestaltung durch das Bundespatentgericht die Gelegenheit genommen worden ist, zu einem weiteren die Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigenden Grund vorzutragen.

Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Bezeichnung „SBahn“ habe sich nicht im Verkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt. Es handele sich um eine glatt beschreibende Sachangabe. Erforderlich sei deshalb eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung. Die beteiligten Verkehrskreise im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht nur die Nutzer und potentiellen Nutzer von Nahverkehrszügen, sondern alle Verkehrsteilnehmer mit Ausnahme derjenigen Verkehrskreise, die eine Benutzung des Transportmittels „SBahn“ kategorisch ablehnten. Eine einhellige Verkehrsdurchsetzung sei nach den Ergebnissen der vorgelegten Verkehrsgutachten nicht erreicht.

Der nach dem Gutachten von TNS Infratest vom Oktober 2009 ermittelte Zuordnungsgrad betrage lediglich 48% der Bevölkerung. Von diesem sei unter Berücksichtigung der Fehlertoleranz ein Abzug von 3, 3% vorzunehmen. Dieser um die Fehlertoleranz verringerte Wert liege deutlich unter 50%.

Die Rechtsbeschwerde trägt vor, das Bundespatentgericht habe in der mündlichen Verhandlung der Markeninhaberin eine Zulassung der Rechtsbeschwerde in Aussicht gestellt. Dies habe die Markeninhaberin von weiterem Vortrag dazu abgehalten, dass die Rechtsbeschwerde auch im Hinblick auf die Frage der Berücksichtigung der Fehlertoleranz bei Meinungsforschungsgutachten zuzulassen sei. Entgegen der Ankündigung des Vorsitzenden des Beschwerdesenats beim Bundespatentgericht sei die Zulassung der Rechtsbeschwerde unterblieben. Die Markeninhaberin habe deshalb erst im Rechtsbeschwerdeverfahren Anlass gehabt, zu diesem Gesichtspunkt und seiner Entscheidungserheblichkeit vorzutragen.

Dieses Vorbringen der Rechtsbeschwerde würde, wenn es zuträfe, einen Gehörsverstoß begründen. Hat ein Gericht in der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung als sicher dargestellt und dadurch einem Verfahrensbeteiligten von weiterem Vortrag oder weiteren Erklärungen abgehalten, begründet dies einen Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Ein Gericht, das von Hinweisen an die Partei zur Sach- und Rechtslage oder zum weiteren Verfahrensgang wieder abrücken will, muss den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme geben^[8]. Dasselbe gilt, wenn ein gerichtlicher Hinweis nicht hinreichend klar erkennen lässt, dass er nicht allgemein, sondern nur bei Vorliegen weiterer besonderer Voraussetzungen gelten soll^[9].

Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Gründe hätten für das Bundespatentgericht Veranlassung sein müssen, die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt zu erwägen. Im Verfahren stellten sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Die Frage, ob bei dem Ergebnis eines Meinungsforschungsgutachtens zum Beleg einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG die Fehlertoleranz zu berücksichtigen ist, hatte zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts Anfang 2012 grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Sie stellte sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen sowohl im Eintragungs- als auch im hier in Rede stehenden Löschungsverfahren. Das Bundespatentgericht hat unter Berufung auf seine neue Entscheidungspraxis^[10] von dem sich aus dem Meinungsforschungsgutachten ergebenden Durchsetzungsgrad die Fehlertoleranz abgezogen. Die Frage, ob die Fehlertoleranz vorliegend in Höhe von 3, 3% abzuziehen ist, ist in der Literatur umstritten^[11]. Die Frage war höchstrichterlich nicht geklärt. Der Bundesgerichtshof hatte sie im Anschluss an die vorstehend wiedergegebene jüngere Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zunächst ausdrücklich offengelassen^[12].

Dass der Bundesgerichtshof nach dem angefochtenen Beschluss entschieden hat, bei Verkehrsgutachten seien im Eintragungs- und im Löschungsverfahren Fehlertoleranzen weder durch Zuschläge noch durch Abschläge zu berücksichtigen, wenn den Gutachten eine ausreichend große Stichprobe zugrunde liegt^[13], ändert an dieser Beurteilung nichts. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG vorliegen, ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts abzustellen.

Die Frage, ob die Fehlertoleranz zu berücksichtigen ist und ob dies im Löschungsverfahren zugunsten des Markeninhabers zu geschehen hat, ist auch entscheidungserheblich. Der angefochtenen Entscheidung ist nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass das Bundespatentgericht unabhängig von einer Berücksichtigung der Fehlertoleranz in jedem Fall den durch das Meinungsforschungsgutachten von TNS Infratest ermittelten Durchsetzungsgrad von 48% im allgemeinen Publikum für eine Verkehrsdurchsetzung als nicht ausreichend angesehen hat.

Ein Verstoß gegen den Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör durch die Verfahrensgestaltung des Bundespatentgerichts liegt jedoch nicht vor. Dass eines der Mitglieder des Bundesgerichtshofs des Bundespatentgerichts während der mündlichen Verhandlung erklärt hätte, die Rechtsbeschwerde werde zugelassen werden, hat sich nicht feststellen lassen.

Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ergibt sich eine solche Erklärung nicht. Daraus ist lediglich ersichtlich, dass die anwaltlichen Vertreter der Markeninhaberin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt haben. Das Schweigen des Protokolls bedeutet für sich allein jedoch nicht, dass die von der Rechtsbeschwerde dargelegte Äußerung des Vorsitzenden des Beschwerdesenates beim Bundespatentgericht nicht gefallen wäre. Für derartige Erklärungen des Gerichts gilt die Beweiswirkung des Protokolls gemäß § 165 ZPO nicht. Dass ein Vorgang allein durch das Protokoll bewiesen werden kann, ist danach die Ausnahme und gilt lediglich für die Beachtung der „für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten“, zu denen Äußerungen zur Notwendigkeit der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht gehören^[14]. Der Markeninhaberin stand mithin die Möglichkeit offen zu beweisen, dass ihr Vortrag zum Hergang der mündlichen Verhandlung und zur Erörterung der Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde zutreffend ist. Diesen Beweis hat sie jedoch nicht führen können.

Zwar soll sich nach den anwaltlichen Versicherungen der Vertreter der Markeninhaberin der Vorsitzende des zuständigen Bundesgerichtshofs beim Bundespatentgericht ganz zu Beginn der mündlichen Verhandlung entsprechend geäußert haben. Dem Inhalt dieser anwaltlichen Versicherungen stehen jedoch der Inhalt der auf Veranlassung des Bundesgerichtshofs eingeholten dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und der eines weiteren an der angefochtenen Entscheidung beteiligten Richters entgegen. Der Vorsitzende hat sich dahingehend erklärt, dass er eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in Aussicht gestellt habe. Einer der beisitzenden Richter hat angegeben, die Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde sei erörtert worden, es sei lediglich zu erkennen gegeben worden, dass der Bundesgerichtshof die Frage der Notwendigkeit einer Zulassung der Rechtsbeschwerde (nochmals) prüfen werde; an eine Zusicherung der Zulassung der Rechtsbeschwerde könne er sich nicht erinnern. Die dritte beteiligte Richterin konnte sich zwar an den Sach- und Streitstand des Verfahrens erinnern, hatte jedoch keine Erinnerungen an Äußerungen des Vorsitzenden Richters zur Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde. Auch die anwaltliche Versicherung der Vertreterin der Antragstellerin des Löschungsverfahrens bestätigt den Vortrag der Markeninhaberin zu Äußerungen des Vorsitzenden des Beschwerdesenates des Bundespatentgerichts nicht. Im Gegenteil wird darin eine entsprechende Äußerung ausdrücklich in Abrede gestellt.

Bei einer solchen Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde in Aussicht gestellt worden ist. Damit scheidet ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus.

Da das Bundespatentgericht die von der Markeninhaberin zur Zulassung der Rechtsbeschwerde vorgetragenen Gründe beschieden und die Markeninhaberin auch nicht in einer ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Weise am Vortrag zu weiteren Zulassungsgründen gehindert worden ist, liegt auch kein Begründungsmangel im Sinne von § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG vor, der der Rechtsbeschwerde zum Erfolg verhelfen könnte.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatentgericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es dem Gerichtshof der Europäischen Union nicht die Frage vorgelegt habe, ob bei glatt beschreibenden Begriffen eine höhere Verkehrsdurchsetzung gefordert werden könne.

Dazu bedurfte es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union^[15]. Erst recht bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Bundespatentgericht die Vorlagepflicht willkürlich verletzt hat.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. Mai 2014 – I ZB 34/12

1. BVerfGE 19, 38, 42 f.; 87, 282, 284 f.; BVerfG, WM 2004, 381, 382[↩]
2. vgl. BVerfG, GRUR 2012, 601 Rn.19[↩]
3. vgl. BGH, Beschluss vom 03.04.2014 – I ZB 6/12, WRP 2014, 1320 Rn. 15 ff. Schwarzwälder Schinken[↩]
4. BGH, WRP 2014, 1320 Rn. 17 ff. Schwarzwälder Schinken[↩]
5. vgl. BGH, WRP 2014, 1320 Rn.19 Schwarzwälder Schinken[↩]
6. BVerfGE 50, 287, 289 f., BVerfG, Beschluss vom 11.02.2008 – 1 BvR 2702/07 5[↩]
7. vgl. BVerfG, GRUR 2012, 601 Rn. 28[↩]
8. BGH, Beschluss vom 03.07.2003 – I ZB 36/00, GRUR 2003, 901 Rn. 15 = WRP 2003, 1233 – MAZ[↩]
9. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZB 81/09, GRUR 2011, 654 Rn. 15 f. = WRP 2011, 753 – Yoghurt-Gums[↩]
10. BPatG, GRUR 2007, 324, 329 Kinder; BPatG, Beschluss vom 19.07.2006 32 W (pat) 217/04 24 SCHÜLERHILFE; BPatG, GRUR 2007, 593, 596 Ristorante; GRUR 2008, 420, 428 ROCHER-Kugel[↩]
11. für das Eintragungsverfahren bejahend v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 8 MarkenG Rn. 57; ebenfalls vorsichtig bejahend Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 567; ablehnend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 351; Pflüger, GRUR Prax 2011, 51, 54[↩]
12. BGH, Beschluss vom 02.04.2009 – I ZB 94/06, GRUR 2009, 954 Rn. 37 = WRP 2009, 1250 Kinder III; Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 56 = WRP 2010, 260 ROCHER-Kugel[↩]
13. vgl. BGH, Beschluss vom 17.10.2013 – I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 38 = WRP 2014, 438 test[↩]
14. vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2007 – XII ZB 14/07, NJW-RR 2007, 1451 Rn. 6[↩]
15. vgl. BGH, Beschluss vom 23.10.2008 – I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Rn. 25 = WRP 2009, 815 Post II; Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 41 = WRP 2010, 260 ROCHER-Kugel[↩]